Материал Певзнера А.Г.
который с небольшими коррективами опубликован
в издании "Бизнес и банки" №27 (июль 2007 г.)
Гражданский кодекс, вступивший в силу с 1 января 1995 г., предусматривал, что должен быть принят закон, устанавливающий правила кредитования граждан ломбардами под залог. Не прошло и тринадцати лет, как проект закона, определяющий такие правила, - Закон "О ломбардах", был принят Государственной Думой в первом чтении.
Проект не вносит существенных изменений в сложившуюся за многие годы систему отношений граждан - заемщиков и ломбардов. Но его достоинством является то, что он законодательно закрепил эту систему в едином законодательном акте. В то же время проект содержит и ряд существенных недостатков, на анализе которых следует остановиться.
Прежде всего, статья 2 проекта ограничивает виды деятельности, которые может осуществлять ломбард: ломбард может только кредитовать граждан под залог принадлежащих им вещей, принимать такие вещи на хранение, оказывать консультационные и информационные услуги.
Ломбард, как коммерческая организация, в соответствии со статьей 49 Гражданского кодекса (ГК) может иметь права и нести обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Ограничение прав может быть установлено «только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства» (статья 55 Конституции, статья 1 ГК). Но не дается обоснования ограничения прав, предусмотренного статьей 2 проекта, да оно и не может быть дано, поскольку ни одна из целей, для недопущения которых могут вводится указанные ограничения, в отношении ломбардов не существует.
Для некоторых финансовых организаций, например, для банков, страховых компаний, брокеров, введены ограничения по видам деятельности. Они вызваны тем, что эти организации используют главным образом средства своих клиентов, и для защиты интересов клиентов таким организациям запрещается осуществлять деятельность, которая может нарушить эти интересы. Ломбарды же действуют, используя собственные средства, и занимаясь, помимо
кредитования и хранения, другой деятельностью, не могут нарушить интересы клиентов. Непонятно, например, почему надо запрещать ломбардам ремонтировать ювелирные изделия, покупать такие изделия, как это уже делают некоторые ломбарды.
Другая важная проблема, которую решает проект, это офомление отношений ломбарда и гражданина.
Договор ломбарда с заемщиком - это договор займа. По содержанию отношений ломбарда и заемщика этот договор должен быть признан публичным, т.е. договором, который ломбард, как коммерческая организация, по характерй своей деятельности должен осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (статья 426 ГК). Признание договора публичным означает, что ломбард обязан предоставлять заемщикам кредит на одинаковых условиях, не оказывая предпочтения одному лицу перед другим. Ломбард не вправе также отказывать человеку от заключения договора на тех условиях, которые ломбард объявил: если, например, ломбард объявил, что принимает в залог вещи, стоящие не менее 1000 рублей, то он должен принимать в залог оцененные в такую сумму вещи у каждого, кто к нему обратиться. Но почему-то указания на публичный характер договора займа в проекте нет, хотя в предыдущей версии этого закона (проект закона "О ломбардной деятельности") такое указание было.
Договор должен быть заключен в письменной форме. Но в проекте предусмотрено, что формой договора займа должен быть залоговый билет.
Это - весьма неудачное решение вопроса о форме договора займа. Объясняется оно тем, что в Гражданском кодексе (статья 358) указано, что договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей залогового билета. Но в проекте предусмотрено заключение договора займа, неотъемлемой составной частью которого является условие о залоге. Заключение отдельного договора о залоге не требуется. В этих условиях значение залогового билета существенно меняется: он выполняет по существу функцию квитанции, удостоверяющей, что кредит получен и залог передан ломбарду, или функцию кассового чека, поскольку ломбарды чеков не выдают (поэтому залоговый билет является документом строгой отчетности).
В залоговом билете должны быть описаны фактически совершенные ломбардом и заемщиком действия. Права же и обязанности сторон могут варьироваться, например, предусматрирвать возможность обращения взыскания на предмет залога без обращения к нотариусу за получением исполнительной надписи или возможность досрочного погашения займа. Именно для этого и нужен договор займа, неотъемлемой частью которого и становится залоговый билет, удостоверяющий, что поскольку залог передан и кредит получен, договор займа действительно заключен.
В договоре должны быть изложены права и обязанности сторон, предусмотренные статьей 7 проекта. Однако при определении прав и обязанностей проект содержит существенные недостатки.
Важным условием договора займа является оценка предмета залога. В действующем законе (статья 358 ГК) установлено, что оценка устанавливается "в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент их принятия в залог". Такая норма была обоснована в 1995 году, когда в ювелирной торговле, например, главенствующую роль играло государство и действовали единые цены.
Однако трудно понять почему эту норму воспроизвели и в проекте. Указав,что оценка осуществляется по соглашению сторон, проект тут же добавил "в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества и т.д.". Но, во-первых, цены на вещи одного и того же рода и качества в трех-четырех даже близко расположенных магазинах будут отличаться, может быть даже существенно. Во-втолрых, в ломбард обычно приносят вещи, бывшие в употреблении, цены на которые в торговле не установлены. Непонятно, для чего включать в закон норму, заведомо не исполнимую, тем более что санкции за ее нарушение не предусмотрены.
Вещь, переданная в залог, может быть изъята у ломбарда и может быть проведена ее выемка. Статья 4 проекта, в которой рассматриваются вопросы изъятия и выемки содержит содержит ряд ошибок.
Во-первых, отождествляются изъятие и выемка, хотя – это разнородные понятия и смешивать их нельзя.
Изъятие, как указано в статье 354 ГК, всегда влечет за собой лишение заемщика-залогодателя права собственности, а следовательно ломбард лишается залога и связанного с этим права на преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества. Выемка – процессуальное действие, которое само по себе не лишает залогодателя права собственности на вещь, а ломбард не утрачивает право залога на эту вещь.
Противоречит закону утверждение, что при выемке и изъятии договор займа автоматически прекращается. Договор займа, как сделка, вообще прекратиться не может. Прекратиться может обязательство, возникшее из договора, или, что одно и тоже, возникшие из договора права и обязанности сторон. Но это означает, что ломбард лишается права требовать возврата займа и процентов, а заемщик не обязан возвращать кредит и уплачивать проценты.
В действительности при изъятии прекращается не обязательство из договора займа, а прекращается залог, о чем прямо указано в статье 354 ГК. Ломбард сохраняет право требовать, а заемщик обязан возвратить кредит и проценты. Но для получения долга ломбард должен будет обратиться в суд, т.к. он лишен возможности обратить взыскание на предмет залога.
В то же время ломбард при изъятии вещи может потребовать досрочного исполнения договора займа, а заемщик вправе с согласия ломбарда заменить предмет залога другим равноценным имуществом.
Статья 4 проекта предусматривают обязанность ломбарда известить заемщика об изъятии или выемке предмета залога и в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения этой обязанности ломбард лишается права на удовлетворения своего требования к заемщику. Однако неисполнение или ненадлежащее исполнение указанной обязанности не является таким серьезным нарушением прав заемщика, которое может повлечь за собой прекращение обязанности возвратить кредит. Нельзя забывать, что изъятие производится на основании решения суда или уполномоченного органа исполнительной власти. О таком решении заемщик не может не знать, поскольку он в соответствии с правилами судебного или административного производства обязательно является участником рассмотрения дела в суде или в органе власти.
Последствия выемки в законе не определены. Как указывалось выше, выемка не лишает заемщика прав собственности, а ломбард не утрачивает право залога на вещь, в отношении которой проведена выемка. Поэтому вопрос о праве ломбарда в случае выемки требовать досрочного исполнения обязательства по возврату займа должен решаться в самом договоре займа.
Важным в отношениях ломбарда с заемщиком является порядок обращения взыскания на предмет залога в случае неисполнения обязанности возвратить кредит и проценты. Ломбарды в течение многих лет обращают взыскание путем продажи вещи с публичных торгов на основании исполнительной надписи нотариуса. В результате из стоимости проданной вещи ломбард удерживает не только сумму займа и проценты по нему, но и затраты на получение исполнительной надписи и по продаже с торгов.
Между тем, уже с 1995 года Гражданским кодексом (статья 349) была установлена возможность обратить взыскание на предмет залога, переданный залогодержателю, в порядке, предусмотренном договором без исполнительной надписи нотариуса. Однако существовало неизвестно на чем основанное заблуждение, что обращение к нотариусу является обязательным.
Проект устраняет это заблуждение, повторяя, хотя и в в иной редакции, норму Гражданского кодекса. Но при этом допускает серьезное отклонение от кодекса, ограничивающее права заемщика. Статья 13 проекта устанавливает, что форма и порядок реализации невостребованной вещи определяется по решению ломбарда. Такая норма не соответствует статье 349 ГК, в соответствии с которой взыскание на предмет залога может быть обращено в порядке, установленном договором, т.е.можно продать вещь с публичных торгов или в розничной торговле. Следовательно, если такой порядок договором не установлен, то и обращать взыскание без исполнительной надписи нотариуса нельзя.
Важной для заемщика является обязанность ломбарда возвратить заемщику часть суммы, вырученной в результате продажи вещи. Статья 13 проекта предусматривает, что ломбард должен возвратить заемщику превышение суммы оценки вещи, установленной при ее приеме в залог, над суммой его обязательств перед ломбардом либо превышение суммы, вырученной от продажи, над суммой его обязательств.
Требование возврата превышения суммы оценки над суммой обязательств не соответствует нормам Гражданского кодекса (статьи 350 и 358 ГК), которые обязывают залогодержателя возвратить залогодателю сумму, составляющую разницу между суммой, вырученной при реализации заложенного имущества, и размером обеспеченного залогом требования. Оценка вещи, сделанная по соглашению сторон при заключении договора займа, нужна только для определения стартовой цены при продаже с торгов, для определения размера ответственности ломбарда при утрате или повреждении вещи, для установления страховой суммы и соответственно - размера страховой премии при заключении договора страхования заложенной вещи. Служить основанием для требования о возврате превышения оценка не может.
Кандидат юридических наук,
заслуженный экономист РФ
А.Г.Певзнер
|
